王锡锌、黄智杰：论失信约束制度的法治约束

摘要：在我国的社会信用体系建设中，失信约束制度（或称失信联合惩戒）已成为行政监管和社会治理的重要工具，但这一制度也面临治理失灵、功能过载、扩张过度的问题，对个人及其他市场主体的合法权益构成威胁。失信约束机制作为治理的技术创新，本身也需受到法治约束，需要在治理价值论指引下纳入法治框架。对失信约束制度应通过界定该制度中不同行政行为的性质，并根据这些行政行为的法律属性，将其纳入相应的法律框架予以规范约束。

失信约束制度包含了失信行为信息界定、信用评价、列入“黑名单”、联合惩戒措施等多种类行为。失信行为信息界定是该制度运作的先决条件，需满足客观性、终局性、必要性的要求；失信行政评价具有两种基本类型：“单一型”失信评价着眼于特定失信行为，属于行政确认。“量化型”失信评价着眼于整体失信倾向，属于“数治”逻辑下的新型行政行为；列入严重失信主体名单对相对人造成声誉上的直接制裁和附随的联动惩戒，应属于行政处罚；失信联合惩戒措施则包含行政处罚、行政强制、行政指导等多种行为类型。

建构失信约束制度的法治约束框架，需综合运用不同法律控制技术，即通过立法跟进，完善作为该制度依据的法规范体系的形式合法性、体系合法性与实质合法性；通过实施程序的优化，形成竞争性、多主体参与的制衡结构；通过监督和救济机制的完备化，兼顾制度运行行政效果与个体权益保障的平衡。对失信约束制度法治化约束的价值依归，在于提升和保障制度理性。

关键词：失信约束制度　失信行政评价　失信联合惩戒　严重失信主体名单

目次 

一、问题的提出 

二、失信约束制度的阶段分析与性质界定 

三、失信约束制度的法治约束框架 

四、对失信约束进行法治约束的路线图 

五、余论：失信约束法治化与治理的技术理性  

一、问题的提出

失信约束制度（或称失信联合惩戒制度）是我国社会信用体系建设中最受关注的制度。实践中，该制度已经得到越来越多的运用；理论上，这一制度的运行也受到来自国内和国际的巨大关注。从制度建设的初衷和目标看，将“声誉”（reputation）、“信用”（credit）或者“诚信”（trust-worthiness）引入政府监管和社会治理领域，并不缺乏理论和经验支撑。

事实上，失信约束制度所面临的挑战和问题，主要并不是理论层面的问题，而是实践层面问题。概括而言，失信约束制度作为一种制度和治理技术创新，具有功能主义意义上的合理性，但这种技术创新也存在被误用甚至滥用的风险。在某些情形下，功能的异化将引发治理手段失灵，甚至导致手段与目的悖反。

近年来失信约束制度实践中出现的问题，例如失信行为认定的随意化、“黑名单”泛滥、惩戒措施过罚不当、联合惩戒适用泛化等情形，已经引发来自各方面的担忧和批评。失信约束制度的运行个案风险，反映出该制度背后潜藏的系统性风险，一定程度上触发了社会公共焦虑。这种焦虑具体表现在以下三个方面：

一是治理失灵焦虑。信用监管工具旨在以可量化、可评价、可分类的信用信息为基础，将有限的监管与执法资源集中在风险较大或信用记录不良的企业或个人身上，以超越传统监管手段相对封闭的衔接结构，提升政府监管和社会治理效果。

但以量化统计手段为基础的“数治”效果的实现，首先依赖于诸多前提条件。例如，数据、信息是否精准，分析和处理数据的“算法”是否合理，数据收集和处理过程中的权力是否受到理性化的约束等，这些因素对“数治”目标和效果的实现具有决定性意义。其次，以“数治”手段行使行政权力，还需要处理好“数治”与“法治”的关系，确保以数据处理为基础的行政活动被纳入法治政府的框架之中。最后，“数治”效果的实现，有赖于多主体合作的治理结构。而在我国的失信约束制度实践中，部分实施者仍然存在“管理型体制”路径依赖，将“数治”技术作为公权力对市场与社会单向管理控制的手段。这不仅难以有效提升治理能力，反而可能加剧政府与社会之间的紧张。

具体到当下失信约束制度的实践而言，一方面，一些政府部门作为“制度信用”的提供者垄断了信用权力的运用与解释，在法治约束不足的情况下，公权主导的信用评价很难保证理性、公平和公正，这可能影响到整个失信约束制度功能发挥的基础，还会带来行政监管和社会治理的惰性和“一刀切”式的简单粗暴。

另一方面，在规范供给不足和治理技术不合理的现况下，什么行为会触发失信惩戒、被触发后会产生什么后果都难以预测，这使市场和社会主体难以形成稳定预期。从实践观察，一些失信约束措施和机制虽然在短期内很管用，甚至被当作包治百病的灵丹，但从大尺度时空范围看，其社会治理有效性仍然是未知数。在一些情况下，已经出现了制度负外部性，失信惩戒虽然起到了“头疼医头”或者“脚疼医脚”的效果，但带来了身体其他机能的问题。

二是扩张过度焦虑。除了法律、法规、规章对黑名单制度的个别规定外，国务院规范性文件、国务院部门规范性文件与地方政府及其部门的行政规范性文件均规定了名目众多的失信惩戒措施，规范依据在质量与位阶方面总体偏低。在高位法规范缺位的情况下，各级行政执法主体设定“黑名单”与惩戒措施的权限很难得到有效的合法性控制，较低层级的主管机构因此获得了增强版的执法能力。

在这一背景之下，实践中的“失信行为”从传统的商业欺诈、制假售假、偷逃骗税、虚报冒领等与诚信相关的行为，急剧扩张到普通违法行为、犯罪行为，以及违纪行为与违约行为，乃至不文明、不道德行为。“失信”有泛化为执法者独断认定的“失格”的趋势，这导致失信约束制度出现了“功能过载”。

三是权益侵害焦虑。当下失信约束的实践过于注重管理和控制的手段及效果，但相对忽视管理的理性及权利保障，由此带来了包括信用信息收集处理中损害相对人信息权利与隐私权、在失信约束措施实施过程中正当程序缺失、失信约束措施惩戒用力过猛且救济不足等一系列问题，滋生了社会对失信约束制度不当使用甚至滥用的担忧。如果这些问题被放大，更容易加剧国内外对失信约束制度的焦虑和批评。例如，西方社会将其自身对新技术应用、监控型国家的政治焦虑投射到中国的失信惩戒实践中，引发了部分域外媒体、学者对中国社会信用体系建设之正当性的批评和责难。

上述焦虑和担忧源于失信约束制度的法治约束不足甚至缺失。法治约束的缺失带来了公权力行使的理性化困境，相应地，解决此种理性化缺失的难题需要强化对失信约束制度的法治化约束。认知这个道理不难，但知易行难。

2020年11月25日，国务院常务会议提出“坚持依法合规、保护权益、审慎适度、清单管理，规范和完善失信约束制度，有序健康推进社会信用体系建设”。这在顶层设计层面确立了完善失信约束制度的法治约束原则。随后，《国务院办公厅关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》（以下简称《指导意见》）经国务院常务会议通过后于12月7日发布，明确了“提高社会信用体系建设法治化、规范化水平”的制度完善目标。由此可见，我国决策者充分意识到，构建理性化、法治化的失信约束制度，是推动中国社会信用体系建设具有更强的有效性、正当性、合法性的重要前提。

在此总体性判断下，如何探索合理有效的法治约束方案，成为学界亟须回应的关键议题。应该看到，学界近年来对社会信用体系建设及失信约束制度相关问题的研究投入显著增加，但截至目前，关于这一制度现象的学术性理解、阐释和对策研究还远不充分。

一方面，学界对失信约束制度法学本体的认定仍不够清晰，对失信约束制度不同阶段行为的类型与性质存在较大争议。另一方面，既有研究对失信约束制度面临的实践问题、解决对策和法律控制的探讨，主要集中在依法行政、尊重与保障人权等法治国原则的约束上，但对于如何综合运用不同制度工具建构具有操作性的法治约束框架、提升制度运行的理性，仍缺乏具体分析，这是当前有关失信约束制度的研究中亟须补足的“短板”。

基于此，本文尝试对失信约束制度中不同阶段的行为进行类型化分析，厘清失信行为信息界定、失信行政评价、“黑名单”以及诸多联合惩戒措施的法律属性；在此基础上，从规则完善、原则明确、程序建构、监督覆盖等层面系统性提炼法治约束框架的制度要素。

二、失信约束制度的阶段分析与性质界定

失信约束制度并非数个完全孤立的行政行为的简单组合，而是信用管理机关在界定与归集特定失信信息的基础上，对失信主体进行信用评价并记载的信用信息处理（processing）制度。作为由多个流程环节构成的复合型行政活动，其可能涉及数个可以单独评价的行政行为，需结合信用信息输入端、处理端与应用端的整全视角，对其中涉及的关键行为和环节进行制度逻辑与法律性质上的类型化分析，以便在立法层面对不同行为分别予以规范化、合理化约束。

（一）输入端：失信行为信息界定的性质分析 

失信行为或失信信息的界定是失信约束制度链条的起点。哪些行为会被界定为“失信行为”？据我们归纳，实践中被界定为“失信行为”的情形主要有五类：其一，实体性违法行为，如当事人因违法受到行政处罚的行为；其二，程序性违法行为，如不配合行政机关展开调查程序的行为；其三，行政过程中弄虚作假的行为，如伪造行政许可申报材料；其四，在民商事活动中不履约或违反诚实信用的行为；其五，不履行法院生效判决或裁定的行为。

由上述对“失信行为”的界定来看，“失信”中的“信”，并非指“树立诚信文化理念、弘扬诚信传统美德”意义上的伦理准则，也并非经济领域和金融领域的信用（credit），而主要指社会成员对法律和管理秩序的“遵从度”（compliance）。这一点也得到了部分地方信用立法的直接确认，如《上海市社会信用条例》第2条明确规定：“本条例所称社会信用,是指具有完全民事行为能力的自然人、法人和非法人组织，在社会和经济活动中遵守法定义务或者履行约定义务的状态。”

也就是说，失信约束制度的核心功能在于强化对特定行为的规制与社会问题的回应，旨在更为迅捷顺畅地实现行政管理与加强法律实施的特定目标。将社会成员对权威和秩序的遵从度当作界定“失信”与否的要素，反映出失信约束制度的内生动力及其作用方向，在很大程度上这正是法国社会学家福柯所指的权力的规训技术。

即便我们不考虑“失信行为”与“信用”“诚信”之间的关联度，而从信用信息界定的工具有效性观察，失信行为的界定也应满足以下几方面的要求：

首先，失信信息的界定应具有必要性，应贯彻聚焦重大社会公共利益进行特别规制的监管理念，将仅仅受道德谴责的行为、市场可以自发调控的行为、轻微违反法秩序的行为等情形予以排除，以避免信用监管工具的泛化使用。例如，《上海市社会信用条例》第9条便将适用简易程序作出的、违法行为轻微或者主动消除、减轻违法行为危害后果的行政处罚信息排除出了失信信息的范围，体现了立法的谦抑性。

其次，失信信息的界定应考虑客观性、终局性。信用管理机关收集与认定的失信信息应当是逾期未提起行政复议或行政诉讼的行政行为信息，或逾期未上诉的一审裁判文书或终审裁判文书等具备法律效力的文书确认的信息，以避免与其他公权力机关的认定结果产生矛盾，保证失信信息内容的客观性与准确性。这是整个失信约束制度得以良好运作的功能基础。

最后，不同失信信息界定的规则具有差异性。失信信息的界定依赖于不同主体之间的收集、共享与查询机制。而不同类型的失信信息在规则适用存在差异，分别联结着面向不同问题的公共治理策略(strategy)，不可等同视之。例如，《上海市社会信用条例》第17条第2款规定：“行政机关、司法机关可以依法查询社会信用信息。行政机关查询社会信用信息应当遵循合理行政的原则，根据行政管理的需要确定关联的社会信用信息查询事项，并向社会公布。”可见，不同类型信用信息的查询、界定规则是与不同行政机关的职权、管理需要相联系的，不能一概而论。

（二）处理端：失信行政评价的两种基本类型 

信用管理机关收集前述失信信息后，根据一定的评估标准和程序（算法）对相关信息进行处理，这就是信用评价。实践中主要有两种评价方式，一种是“单一型”评价，指向特定失信行为。亦即，信用管理机关将特定行为类型分类进“一般失信”“较重失信”“严重失信”等不同程度或等级的失信行为清单中。另一种是“量化型”评价，即由信用管理机关对失信主体一定阶段内的多个失信行为之信息进行量化评价。

可以说，前者侧重于对单个重大违法失信行为或严重不履行某项法律义务的规制，着眼于失信行为；后者侧重于行政机关对“累犯”的规制，着眼于失信倾向。

1.“单一型”失信评价的逻辑与性质 

“单一型”失信评价主要表现为对已有法律规则的转写，其制度功能在于对各部门或各系统领域内针对特定行为的相应惩戒规范进行整合，也就是对“存量规则”进行结构性调整，对社会与市场主体的特定行为予以强化约束。例如，某企业因违反环保规定（如超额排污、伪造指标等）受到较大数额行政处罚后，除了会被认定为环保领域的“较重失信”或“严重失信”，还将产生以下后果：

一方面，该信用评价结果会直接指向既有法规范中的羁束型规定。例如，根据《政府采购法实施条例》第19条的规定，三年内受过较大数额罚款的企业无法参与政府采购活动。又如，《财政部、国家税务总局关于印发〈资源综合利用产品和劳务增值税优惠目录〉的通知》（财税〔2015〕78号）规定失信企业不得享受增值税即征即退优惠政策。

另一方面，该信用评价结果会直接指向既有法规范中的裁量型规定，例如《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第17条对特许经营者提出了“信用状况良好”的要求。不过，由于信用评价结果直接针对特定行为展开，即使没有经过信用评价的过程，行政机关也可能直接依据基础违法行为展开惩戒措施。

也就是说，由于“较重失信”“严重失信”等指标评价的是特定行为的严重程度，后续的相应惩戒措施本质上都是针对基础的失信行为展开。此时失信评价的功能主要是通过公共信用信息平台、协同惩戒“备忘录”等中介发挥信号作用。一方面，可以实现特定信息在政府部门之间、政府与市场之间的简化整理、高效流转和充分共享，并助推（nudge）社会公众与市场主体对公布的信用信息与评价结果进行验证、采信与利用；另一方面，还可以联结并重塑相应的监管规则与组织架构，形成针对特定违法行为的约束网络。

从时间轴来看，被监管者由于个别违法失信行为不仅受到“当下的”惩处，还将产生“未来的”影响，这包括未来可能受到行政机关、行业协会、社会层面的一系列附随的惩戒，延长了责任承担的时间线，体现了制裁的连锁效应。不过，在规范不完善、监督与救济缺位的情况下，特定的失信行为所衔接的惩戒网络也可能具有强烈的延伸性与不确定性，从而增加社会主体开展社会交往、进行社会活动的制度性成本。

从行为定性的角度观察，“单一型”行政评价本质上是有权机关依据既有法规范进行的、针对特定行为的法律事实的确认。在当事人提出异议、申请信用修复与寻求行政救济之前，失信评价结果彰显的特定行为的严重程度将得到其他行政机关的尊重，确认的法律效果也依托于既有的规则体系与执法机制。错误的评价结果不仅将导致后续错误的行政决定，也会基于信用评价结果公布的声誉机制对当事人声誉造成不利影响。

因此，“单一型”信用评价行为是信用管理机关对相关法律事实进行审核后的确认行为，属于行政确认的范畴，但这种行政确认行为与信息公开相结合，将构成一种声誉减损机制，对当事人产生不利影响，因此应纳入行政法律救济框架之中。

2.“量化型”失信评价的逻辑与性质 

相较“单一型”失信评价而言，“量化型”失信评价更多建立在新的规则体系与理论框架上，即依赖数字化的监管指标和评分体系。此时的信用评价结果并非针对单个特定行为的性质确认，而是将多个违法失信行为量化并累加，导出由基础信用信息综合加工而成的行为人的“信用画像”（profiling）。

由此，可以利用社会主体以往的社会、经济行为预测其未来重复此类行为的概率，并作为后续行政管理资源配置和风险控制的依据，这便在原来仅限于特定失信行为的监管基础之上产生了“增量规则”的效果。通过对信息和数据的处理而对特定主体进行约束，意味着数据量化管理逐渐成为政府监管的一种新技术，这也引出了法治背景下的数字化治理问题。

可以说，“量化型”失信评价采用的并非以单一类型行为为中心的定性分析逻辑，而是依赖特定算法对不同类型的违法失信行为进行量化统计的逻辑，其本质是一种“数治”（ruleby number）的行为，核心是通过数字量化的方法对传统行政规制工具进行优化改进，以应对复杂的市场现象和不断变化的社会现实。“量化型”失信评价既可适用于特定执法领域，也有可能综合各个领域的失信表现展开社会信用评分与评级活动。

例如，在环境执法领域，《江苏省企事业环境行为信用记分标准》（苏环规〔2019〕5号）将警告、罚款等行政处罚与不履行行政法律义务等行为信息分别量化赋分，分值累积后分别对应不同的失信等级，环保、工商、质检等不同执法部门将对信用评价等级为黑色（严重失信）或红色（较重失信）的企业执行联合惩戒措施。再如，《浙江省五类主体公共信用评价指引（2020版）》（浙发改信用〔2020〕267号）引入了国内外信用评估和金融风控领域广泛运用的特征分箱法，同时结合了截断策略、累犯从重扣分等传统数理方法，在经济能力、守法程度、社会责任等不同维度展开指标细化，对被监管主体进行综合评价与等级评定。

目前，宿迁、鄂尔多斯、福州等地也分别设计了当地的个人综合信用评分系统，涉及对个人在“金融消费”“公共生活”“遵纪守法”“公益与荣誉”等领域的“全面性”评价。《鄂尔多斯市发展和改革委员会关于印发鄂尔多斯市个人信用天骄分评价管理办法（试行）的通知》（鄂发改信用发〔2019〕43号）第29条甚至作出了“对信用等级较低的群体，根据相关规定进行约束和限制”的规定。

“数治”逻辑下量化评价工具应用的不断拓展，背后是监管者寄希望于数据技术创新来优化政府服务理念和方式的愿景。但“数治”工具作为一项新型治理技术，其有效性得以发挥的前提在于被评价主体的精准画像，进一步来说，取决于其对社会现实映射的准确性。这自然与互联网、大数据和算法模型的不断更新、调整、发展息息相关，但更重要的是，技术不仅是客观的知识、技能与模型，更是人的价值载体。“数治”也是在人制定的规则下开展的，各种量化统计工具往往会受人的价值取向的影响，因而附加了主观性。

因此，一旦“数治”规避了法治的约束，便会因为夹杂了行动主体的偏好、行为策略、非理性目标等因素而丧失精确性与可控性，导致治理失灵甚至失败。例如，在金融领域，“金永授、崔润海案”暴露了某些国有信用评级机构“量钱评级”的现象，反映了企业信用评级领域的法治漏洞和制度短板。

又如，在安全生产领域，作为江苏2014年第一批通过信用管理贯标验收企业的江苏天嘉宜化工有限公司，利用安全评价机构与环境评价机构编造材料、伪造合规报告，虽然存在多处明显的安全隐患却依然被监管部门忽视，最终造成了重大安全生产事故。只有将“数治”纳入法治框架，确保监管权力的理性化行使与有效监督，方能提升量化评级工具的客观性和可靠性。

而从“量化型”失信评价的法律性质来看，不论是由执法人员自行判断或计算导出分值，还是由“算法”进行自动化打分，抑或吸收外部专家参与打分，行政机关仍是行政评价程序的控制者，因此，这种行政评价属于行政主体依职权实施的行为，具有法效意思及规制效力。换言之，“量化型”失信评价在法律性质上是具体行政行为。

进一步，由于“量化型”的失信评价是对特定主体“信用图像”的综合判断基础上的决定，该种决定会对当事人权利义务产生影响，应将其作为一项以量化统计技术为手段的行政行为，通过特定的制度设计，如纳入专门的“自动化决策”行为类型予以约束和规范。

（三）应用端：“黑名单”与联合惩戒的性质 

1.“黑名单”的性质界定 

严重失信主体名单（失信约束制度中俗称的“黑名单”），是指信用管理机关依法收集、处理严重违法失信的自然人、法人或其他组织的信息所形成的，并向社会公示的严重违法失信行为人（“严重失信主体”）的清单或名录。本质上，行政机关将特定当事人列入“严重失信主体名单”的行为，是行使行政权而对相对人声誉或人格进行的负面评价。从权力基础和行为后果等方面观察，行政机关将失信主体列入“黑名单”并公布的行为，无疑具有声誉制裁的性质，但理论和制度层面对“黑名单”的法律性质如何界定仍存争议。

有观点认为“黑名单”公布行为具有声誉不利后果，因此属于行政处罚。有观点则认为，列入并公布“黑名单”属于行政事实行为，其产生的效果属于事实效果，不受行政机关意思表示支配。还有观点认为“黑名单”未对相对人权益造成直接减损，因此属于行政监管措施。我们认为，行政机关将特定当事人列入“黑名单”的行为，对相对人造成声誉上的直接制裁，并且将附随后续的惩戒联动，因此具有直接和间接的惩戒性，应属于行政处罚，以下做简要分析。

首先，列入与公布“黑名单”以失信主体已经做出的重大违法失信行为为前提，是针对已经发生的重大违法失信行为而实施的不利措施。除了部分过度惩戒的情形外，实践中列入“黑名单”的情形基本集中在监管力度不足且社会危害巨大、对其负外部性具有普遍社会共识的重要领域。

《指导意见》也明确将“黑名单”的适用范围“限制为严重危害人民群众身体健康和生命安全、严重破坏市场公平竞争秩序和社会正常秩序、拒不履行法定义务严重影响司法机关和行政机关公信力、拒不履行国防义务等严重违法失信行为的责任主体”。

其次，列入与公布“黑名单”具有浓烈的行政机关的价值判断色彩，具有威慑和惩戒相对人的目的。此种声誉减损的效果并非只是一般行政监管措施或信息公开所带来的一种偶然,或者说是一种本意之外的附带结果，而是属于监管者有意执行的产物。作出“黑名单”列入决定的主体存在期待声誉制裁与联动惩戒后果发生的意思表示。

最后，从客观的法律效果来看，“黑名单”在声誉上的直接制裁和后果上的联动惩戒完全符合行政处罚制裁性的特点，是普通监管措施所不具有的。一方面，与一般的信用评价结果不同，列入与公布“黑名单”具有明确的谴责效果，对失信主体造成的声誉影响更为严重。基于社会信用在社会生产、生活中信用所承载的重要名誉价值和经济价值，加之信息社会背景下互联网等通信技术的广泛运用，公布“黑名单”对当事人的损益性影响是必然的。对于严重依赖制度信用的经营者而言，“黑名单”对其客观社会评价的影响甚至会大于一般警告和通报批评。可以说，与目前《行政处罚法（修订草案）》中规定的“警告”与“通报批评”这两项常常表现为线下的、点对点或点对限定范围的警示或申诫措施相比，“黑名单”公布的法律后果显然会更加严重。

另一方面，“黑名单”将直接引发联动惩戒的后续措施，与“黑名单”绑定的联合惩戒手段往往会限缩当事人的权利和增加当事人的义务。实践中，失信主体被列入“黑名单”在行政许可、奖励、参与政府招投标等诸多领域往往具有“一票否决”的效果。例如，《水利建设市场主体信用评价管理暂行办法》(水建管〔2019〕307号)第21条规定：“被列入‘黑名单’的水利建设市场主体信用评价实行一票否决制，取消其信用等级。在‘黑名单’公开期限内，不受理其信用评价申请。”这将导致失信主体参与水利建设的可能性完全被剥夺。

此外，即使在个别执法领域没有法律规范和文件明确对被列入“黑名单”的后果加以规定，相关规范也往往存在“信用状况良好”“诚实守信”等不确定法律概念。一旦某主体被列入“黑名单”，相关执法部门的判断空间便会基本消失，存在“裁量收尽”的现象。这也意味着，一旦失信主体进入“黑名单”，必将激活下游的惩戒手段。

因此，应当将列入并公布“黑名单”的行为界定为行政处罚行为，并在《行政处罚法》的修订过程中加以规范。就目前修法的制度选择而言，可将“黑名单”措施作为声誉罚下的一种子类型展开法律控制。由此，按照《行政处罚法》的规范要求，“黑名单”将实现标准法定、实施主体及惩戒方式法定、列入及移出程序法定、救济机制法定，可为中国社会信用体系建设创造更好的制度环境。此外，由于不同行政管理领域的“黑名单”制度，在功能定位、规制法律关系等方面存在差异性，应当由不同领域的单行法进行补充、细化规定。

同时，由于“黑名单”本身构成了行政处罚，应更多体现一定期限内失信行为的累计，亦即量变引起质变的逻辑。因此，列入“黑名单”所依据的失信评价应集中在“量化型”评价。对“单一型”信用评价尤其是基础失信信息仅为单个行政处罚的情况，应当审慎列入“严重失信主体名单”，只有发生在安全生产、食品药品安全、环境资源保护等关键领域，严重损害公共利益或损害共同体声誉，且既有惩戒措施无法回应规制需要的特定失信行为，才应考虑列入“黑名单”，否则将有惩戒过度之虞。

2.失信联合惩戒措施的类型化界定 

按照《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》（国发〔2016〕33号）的分类，失信惩戒措施共有行政性、市场性、行业性、社会性四类约束和惩戒。在这些措施中，从联合惩戒实施主体的角度来看，“联合”这一概念既包括国家与社会主体的联合，也包括公权力主体的联合。

对于前者而言，主要体现为三类情形：

一是行政与市场的联合，例如，行政机关引导金融机构对严重失信主体提高贷款利率和财产保险费率，或者限制向其提供服务；二是司法与市场的联合，如限制失信主体高消费措施；三是行政与社会的联合，例如鼓励对失信行为的举报、曝光，或向社会发布信用报告，等等。对于后者而言，包括行政和司法的联合、行政部门间的联合、行政区域间的联合等类型，主要途径为通过“合作备忘录”的形式，优化不同组织之间的信息交互，实现决策、监管和执法资源的共享与互补。

对于种类繁多的失信惩戒措施，目前学界研究的重点集中在行政机关实施的失信惩戒措施的法律性质。有观点认为，行政机关对被列入“黑名单”的公民采取失信惩戒措施，只要是以公民违法为前提，并直接导致公民声誉、人身权、财产权等合法权益受到限制或者剥夺的，就是一种行政处罚。

然而，对于行政机关参与的联合惩戒措施，其中包含的行为类型多种多样，虽有惩戒之名，未必就是行政处罚。应当对其进行类型化分析，既不应当整体判定是否应纳入《行政处罚法》的法律框架之中，也不能抽象地根据“限制”“约束”的抽象表述进行简单的认定，即应当结合规范文件的具体表述，依据“基础失信行为信息界定”（采信）—“失信行政评价”（评信）—“失信惩戒”（用信）的规范结构及特定惩戒措施的制度功能展开分析。

具体而言，基于行政行为类型化的基本原理，对现阶段实践中的失信惩戒措施可进行如下分类：

其一，新设行政处罚类。例如，中央层面，铁路客运部门根据《限制铁路旅客运输领域严重失信人购买车票管理办法》（铁总客〔2018〕59号）对因在动车组列车上“霸座”而被列入严重失信主体名单的行为人采取限制购买火车票与乘车的出行措施，产生了严重限制失信人出行自由的效果。由于该措施以限制行为人出行作为制裁内容，是对相对人过往违法行为的一次性处理，应将这一惩戒认定为违法设定的“其他行政处罚”。又如，地方层面，《重庆市危险化学品和烟花爆竹生产经营企业安全生产黑名单制度》（渝安监发〔2010〕60号）第3条规定，凡被列入“黑名单”的企业均需停产整顿３个月，亦超越了《行政处罚法》对行政处罚设定权的规定。

其二，新设行政强制类。例如，《限制铁路旅客运输领域严重失信人购买车票管理办法》对无票乘车却拒不补票的行为人采取限制购票措施。但与前述因列车上“霸座”被失信惩戒的情形不同，其目的在于督促有履行能力但拒不履行的失信主体履行法定义务。只要当事人补齐所欠票款，就不再受到这种限制，因而处于间接强制执行。这也体现了，同一惩戒措施会根据失信类型的不同，表现为不同的行为性质。

其三，设置裁量基准与具体化法律要件类。这一类型的失信惩戒措施广泛存在于限制获得行政奖励、限制从业、限制政府支持或补贴等领域。例如，《证券法》第131条规定：“证券公司的董事、监事、高级管理人员，应当正直诚实，品行良好……”，《企业信息公示暂行条例》第18条规定：“县级以上地方人民政府及其有关部门应当建立健全信用约束机制，在政府采购、工程招投标、国有土地出让、授予荣誉称号等工作中，将企业信息作为重要考量因素，对被列入经营异常名录或者严重违法企业名单的企业依法予以限制或者禁入。”

行政主体可以根据信用评价结果，对相关的不确定法律概念进行具体化。在后果裁量方面，行政主体也可以对失信程度较高的主体采取裁量范围内程度较重的惩戒措施。如《江苏省企业环保信用评价及信用管理暂行办法》（苏环办〔2013〕385号）第10条第1款第３项规定，环境信用评级结果为差等的企业发生环境违法行为时，按行政处罚自由裁量同档次的上限处罚。

其四，增设行政处理的构成要件类，即在既有法律、法规明确规定的行政处理作出的条件之外，新增构成要件。这突出表现在行政许可领域。例如，《关于对房地产领域相关失信责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》(发改财金〔2017〕1206号)对失信者采取“限制其在检验检测认证行业执业、限制取得认证机构资质、限制获得认证证书”的措施，即在《认证认可条例》第10条所设定的许可条件上增设该消极条件，对失信者从事认证行业进行限制，增设了行政许可的要件。此外，实践中也有诸多备忘录将失信情况作为获得补贴、获得荣誉、获得费用减免、获得参与特定事项资格的消极要件。这些措施的合法性取决于其规范依据是否符合增设构成要件的设定权限。

其五，强化监管、提醒告诫类。例如，行政主体根据行政相对人的失信情况采取提醒告诫、重点监管加强监督检查的措施，调整了监管资源的分配。这一措施属于产生不利影响的具体行政行为，但不构成行政处罚。